É curioso como, diante de uma obscena inconstitucionalidade, nem os legisladores, nem os julgadores façam nada. É o caso do Código Eleitoral, esse conhecido Frankenstein gêmeo de tantos outros diplomas brasileiros ultrapassados. Nos sombrios idos de 65, a ditadura urdiu uma legislação bastante conveniente, cujos critérios criminais estavam em aberto para o arregimento penal de políticos da oposição.

Uma simples leitura do Capítulo II (Dos Crimes Eleitorais), inserto no Título IV (Das Disposições Penais) já é suficiente para constatar o chapado abuso, arbítrio, dissonância inconciliável com a Carta de 1988. Afora os casos presentes nos arts. 293, 302, 317, 323, 324, 325, 334, 335, 339, 347, 348, todas as dezenas de disposições ali contidas são absolutamente inaplicáveis diante do novo ordenamento constitucional democrático.

Isso porque, além da composição técnica do delito, como verbo nuclear, é preciso balizar as penas em limites seguros, certos, razoáveis. Não contando essas onze exceções, todo o conjunto de penas relativas aos delitos eleitorais não poderá jamais ser aplicada, porque é impossível dimensionar a reprimenda no que chamamos de dosimetria da pena.

Explicando. O magistrado, observando uma série de quesitos constantes do art. 59 do Código Penal, aplicará a pena ao caso concreto. Dentre os pressupostos de graduação (dosimetria) da pena, está o inciso II que dispõe sobre “a quantidade de pena aplicada, dentro dos limites previstos”.

Essa regra é muito básica: o julgador deve se pautar pelo mínimo e pelo máximo da reprimenda, embora haja acalorada discussão se poderá rebaixar a pena do limite mínimo, hipótese albergada pela doutrina mais arejada e ainda rejeitada pelos tribunais superiores.

De qualquer forma, há de haver o mínimo. O mínimo da pena tecnicamente conduz a uma série de direitos subjetivos do acusado como, por exemplo, a suspensão condicional do processo, determinado o favor processual pelo mínimo legal. Ora, a pena mínima é igualmente relevante para a análise do caso criminal porque, na carência de piso, a proporcionalidade fica gravemente afetada, sub-rogando-se o magistrado na figura de legislador, julgando “como quiser”.

O juiz não pode condenar o acusado a um “quanto indefinido” de pena, nem tampouco aplicar limites desarrazoados como 1 dia de reclusão em delitos de até 5 anos, por exemplo. Além do mais, a pena mínima aplicada no caso concreto invariavelmente conduz os operadores do direito penal ao estudo da prescrição retroativa, computando-se o lapso entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória. Essas balizas são o que há de mais básico em matéria penal.

Qual não será a surpresa do leitor ao constatar que, no Código Eleitoral, a grande maioria das penas compõe-se apenas de máximo e não de mínimo?

Na esmagadora maioria das hipóteses criminalizantes, está descrita a conduta cuja pena é de “até X anos” de detenção ou reclusão, conforme o caso. Ou seja, dezenas de casos simplesmente não são aplicáveis, à luz do art. 5º, XXXIV da Constituição da República, que afirma não ser possível pena sem prévia cominação legal e o inciso XLVI, onde determina ineludivelmente a necessidade de individualização da pena a ser regulada em lei.

O Código Eleitoral está ultrapassado. Isso não significa que nossas mentes devam pastar no atraso. Não foram recepcionados pela Constituição de 1988 todos os casos de delitos eleitorais, afora os que hajam mínimo cominado, onde a maioria deles estão suscetíveis aos favores da suspensão condicional do processo ou da transação penal. Letra morta, de um tempo morto. Sepultemos esse capítulo da legislação de exceção.

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Eduardo Mahon é advogado

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